В Московский городской суд

на приговор Тверского районного суда

г. Москвы от 07 июня 2007 года

(судья Ухналева С.В.)

от адвоката ГОГОЛЕВА Михаила Николаевича,

Адрес для повесток и судебных решений:

121351 г. Москва, ул. Ярцевская, дом 8, офис 5

ел. 140-87-92, моб. 8-903-779-42-74

в защиту КИСЕЛЕВА Валентина,

К А С С А Ц И О Н Н А Я   Ж А Л О Б А

Приговором Тверского районного суда г. Москвы от 07 июня 2007 года Киселев В.Я. , 10 января 1976 г.р., уроженец г. Красноярска, русский, гражданин РФ, образование незаконченное высшее, холостой, не работающий, прож.: , ранее не судимый, осужден по п. «в» ч.3 ст.146 УК РФ к 3 (трем) годам лишения свободы без штрафа, условно с испытательным сроком в течение 5 (пяти) лет.

Считаю, что данный приговор должен быть отменен и уголовное дело в отношении Киселева В.Я. прекращено за отсутствием в деянии состава преступления в связи с тем, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании (п.1 ч.1 ст.379 УПК РФ), А ПРОТИВОРЕЧАТ ИМ, в ходе судебного разбирательства нарушен уголовно-процессуальный закон (п.2 ч.1 ст.379 УПК РФ).

Нарушения уголовно-процессуального закона.

1. В ходе судебного разбирательства, прокурор (как и ранее, на предварительном следствии, следователи), в нарушение требований ст. 47 УПК РФ, так и не смог разъяснить подсудимому сущность обвинения, в связи с чем, ему был заявлен отвод, который, отклонен судом.

2. В постановлении о привлечении в качестве обвиняемого указано, о нарушении Киселевым В.Я. авторских прав ЗАО «Мадос» на компьютерную интерактивную игру «Рагнарок» , однако, потерпевшим по делу, в нарушение требований ст. 42 УПК РФ, признано физическое лицо – Щербаков А.В.

3. По ходатайству стороны защиты в качестве специалиста был привлечен Федотов Н.Н., однако, в нарушение требований п.2 ч.3 ст. 58 УПК РФ, он был лишен возможности задавать вопросы участникам процесса.

4. Защитой было заявлено ходатайство об исключении доказательства – заключения №55/01-5 от 09 февраля 2006 года и показаний эксперта Селина А.В. как недопустимых, так как они получены с нарушением требований УПК РФ по следующим основаниям:

- постановлением следователя по делу назначена автороведческая экспертиза – эксперт Селин, как выяснилось в ходе его допроса, обладает специальными познаниями в области компьютерных технологий и имеет опыт проведения компьютерно-технических экспертиз, но не в области проведения автороведческих экспертиз;

- в нарушение требований п. 2 ч. 3 и п.п.1,2 ч.4 ст. 57 УПК РФ экспертом исследовались объекты, не указанные следователем в постановлении о назначении автороведческой экспертизы от 07 декабря 2005 года, при этом, компакт-диск, с клиентской частью сетевой игры «Ragnarok Online», получен экспертом самостоятельно;

- в качестве образца для сравнительного исследования исследовался объект компакт-диск, который в нарушение требований ст.ст. 202, 166 и 167 УПК РФ, надлежащим образом процессуально не оформлен;

- эксперт не исследовал и не сравнивал программные обеспечения серверной части Киселева и ЗАО Мадос;

- в обоснование отдельных выводов ссылается на несуществующие «признаки контрафактности»: упаковка и внешний вид, качество полиграфии, комплектация, наличие кодировки на компакт-диске, наличие сертификата подлинности;

- при проведении экспертизы и формулировании выводов эксперт, в нарушении требований п.п.4,6 ч. 3 ст. 57 УПК РФ не отказался от дачи заключения по вопросам, выходящим за пределы его специальных познаний:

Вопрос №2: Является ли данный продукт контрафактным, если является, то по каким причинам (признакам) ?

Вывод №2: В данном случае, программный продукт «Ragnarok Online» имеет как признаки плагиата, так и признаки контрафактности. (Ответ на данный вопрос – это прерогатива следствия и суда, но не эксперта, так как согласно ч. 2 п. 15 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 15 от 19 июня 2006 г. «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»: «…Понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим. Поэтому вопрос о контрафактности экземпляров произведений или фонограмм не может ставиться перед экспертом.»)

Вопрос №3: Кто является обладателем исключительных и смежных прав на указанный программный продукт ?

Ответ №3: Правообладателем программного продукта «Ragnarok Online» являются компании ЗАО «Мадос» и «Gravity Corp. & Lee Myougjin» (Ответ на данный вопрос содержится либо в авторских договорах, либо в лицензионных соглашения и также выходит за пределы компетенции эксперта).

В нарушение требований ч.4 ст. 235 УПК РФ, доводы защиты опровергал не прокурор, а суд и ненадлежащий потерпевший Щербаков.

5. В целях полноты и объективности судебного следствия, в связи с тем, что в ходе проведенной автороведческой экспертизы серверная часть программного обеспечения, самостоятельно созданного Киселевым, не исследовалась и с корейской серверной частью программного обеспечения не сравнивалась, защитой было заявлено ходатайство о проведении компьютероно-технической экспертизы для разрешения экспертом следующих вопросов:

1. Имеется ли на жестком диске системного блока, изъятого у Киселева, программное обеспечение серверной части еATHENA ?
2. Идентичны ли по своему содержанию программное обеспечение серверной части (еATHENA), и программное обеспечение серверной части, представленное ЗАО «Мадос» ?
3. Имеются ли признаки распространения программного обеспечения серверной части еATHENA, если да, то какие ?
4. В какой директории находится файл ragnarok0707.exe ?
5. Дата создания данного файла ?
6. Дата помещения данного файла в директорию ?
7. Расположена ли данная директория на на WWW bи FTP-серверах системного блока, принадлежащего Киселеву ?
8. Имеется ли на www-сервере(сайтах RUSRO.RU. или RUSRО.COM), принадлежащем Киселеву ссылка на необходимость или возможность скачивания файла ragnarok0707.exe ?
9. Идентичны ли по своему содержанию файл ragnarok0707.exe и клиентская часть игры Ragnarok, представленная ЗАО Мадос ?
10. Являются ли они одной версией игры Ragnarok ?
11. Если являются одной версией и имеются различия, то в чем они выражаются ?
12. Имеются ли признаки распространения файла ragnarok0707.exe, если да, то какие ?

Однако, в нарушение права на защиту, данное объективное ходатайство было отклонено, что повлияло на решение судом вопроса о виновности подсудимого.

6. Уголовное дело судом не прекращено при наличии оснований для его прекращения.

Исходя из содержания лицензионного соглашения от 15 декабря 2005 года (ст.9 п.8: «Единоличным владельцем Технических данных и Интеллектуальной собственности является Лицензиар. Данное Соглашение не предоставляет Лицензиату права или разрешения осуществлять право или использовать лицензию на Технические данные или Интеллектуальную собственность или в отношении Технических данных или Интеллектуальной собственности, за исключением Лицензии, предоставленной в соответствии с данным Соглашением. Лицензиат не получит или не станет пытаться приобрести зарегистрированную промышленную собственность или авторское право на Технические данные и Интеллектуальную собственность Лицензиара вне зависимости от территории и зоны использования») и договора передачи имущественных прав на использование программного обеспечения «Электронной игры «Рагнарок» от 30 мая 2005 года, ЗАО «МАДОС» НЕ ОБЛАДАЕТ НИКАКИМИ ПРАВАМИ НА СЕРВЕРНУЮ ЧАСТЬ КОРЕЙСКОГО ПРОГРАММНОГО ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИГРЫ «РАГНАРОК».

Правоотношения субъектов в области авторского права регулируются Законами РФ «Об авторском праве и смежных правах» и «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных» и защищают конкретные объекты авторского права – экземпляры произведений.

Согласно п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 от 26 апреля 2007 года «под экземпляром произведения следует понимать копию произведения, изготовленную в любой материальной форме, в том числе в виде информации, зафиксированной на машиночитаемом носителе (CD- и DVD-диске, МРЗ-носителе и др.)

Правовой охране в качестве объекта авторского права подлежит произведение, выраженное в объективной форме, а не его содержание.»

Из постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения следует, что: «Киселев В.Я. фактически распространял услуги по использованию игры, не обладая лицензией на предоставление услуг…»

«Предоставление услуг» по своему содержанию является способом и Законом РФ «Об авторском праве и смежных правах» не защищается.

Согласно п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах»: «Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты», а «следовательно, на них не распространяются и предусмотренные статьей 146 УК РФ средства уголовно-правовой защиты» (п.2 ППВС РФ №14 от26 апреля 2007 года).

Следовательно, в действиях Киселева В.Я. отсутствует объективная сторона преступления, предусмотренного п. «в», ч.3 ст. 146 УПК РФ.

Киселев самостоятельно разработал программное обеспечение серверной части в 2003 году.

ЗАО «МАДОС» заключило лицензионное соглашение лишь в мае 2005 года.

Таким образом, в действиях Киселева отсутствовал умысел на нарушение прав ЗАО «МАДОС», т.е. отсутствует субъективная сторона преступления, предусмотренного п. «в», ч.3 ст. 146 УПК РФ.

Выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными

в судебном заседании.

Суд основывает свои выводы на:

- показаниях потерпевшего Щербакова: «… размещенной на его серверной части этой игры, созданной им (Киселевым) в результате модификации серверной части игры, разработанной корейской компанией…». Данное утверждение не нашло своего подтверждения, так как экспертом серверная часть программного обеспечения, самостоятельно созданного Киселевым, не исследовалась и с корейской серверной частью не сравнивалась.

- показаниях свидетеля Чемерилова, данных им в судебном заседании: «…Скачав по находившейся на сайте ссылке на свой компьютер файл «ragnarok0707.exe», он Чемерилов он, (Чемерилов) обнаружил, что получил доступ в игру…» На вопрос защиты почему он не говорил об этом на предварительном следствии, Чемерилов заявил, что его никто не допрашивал. На вопрос может ли он подтвердить данный факт, Чемерилов заявил, что н6ичем подтвердить данное заявление он не может.

- показаниях свидетеля Романова: «…функционирует сервер, зарегистрированный на Киселева В.Я., на котором находится модифицированная серверная часть игровой программы…» Данное утверждение не нашло своего подтверждения, так как экспертом серверная часть программного обеспечения, самостоятельно созданного Киселевым, не исследовалась и с корейской серверной частью не сравнивалась.

- заключении автороведческой экспертизы: «… обнаружен программный продукт «Ragnarok Online», имеющий признаки…» Обнаружена именно клиентская часть, но не программное обеспечение серверной части, так как экспертом серверная часть программного обеспечения, самостоятельно созданного Киселевым, не исследовалась и с корейской серверной частью не сравнивалась.

- справкой ЗАО «МАДОС» о размере ущерба в сумме 300 000 долларов США - 8 424 390 рублей, который состоит из стоимости лицензии на программный продукт и «заключается в затратах на приобретение права на данный программный продукт, производство рекламной продукции, компакт-дисков с записью данного программного продукта и других производственных затрат, связанных с распространением и рекламированием программного продукта». Вопреки данному утверждению суда, согласно статьи 5 п. «а» Лицензионного соглашения, данная сумма 300 000 долларов США является компенсацией «первоначального взноса», причем 100 000 долларов США Лицензиат обязан выплатить с момента начала предоставления коммерческого сервиса(коммерческий сервис, согласно показаниям свидетеля Чемерилова, ЗАО «МАДОС» начало осуществлять с февраля 2007 года.) Кроме того, в материалах дела отсутствуют платежные документы, подтверждающие выплату ЗАО «МАДОС» корейской стороне данной суммы.

Согласно п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 от 26 апреля 2007 года «Устанавливая признаки крупного или особо крупного размера деяний, предусмотренных частями 2 и 3 статьи 146 УК РФ, следует исходить из розничной стоимости оригинальных (лицензионных) экземпляров произведений или фонограмм на момент совершения преступления, исходя при этом из их количества, включая копии произведений или фонограмм, принадлежащих различным правообладателям.

При необходимости стоимость контрафактных экземпляров произведений или фонограмм, а также стоимость прав на использование объектов интеллектуальной собственности может быть установлена путем проведения экспертизы (например, в случаях, когда их стоимость еще не определена правообладателем).» Судом так и не установлено какое количество экземпляров, какого именно объекта авторского права распространил Киселев, не определена стоимость прав на конкретный экземпляр.

Оценивая совокупность доказательств, суд:

- квалифицирует действия Киселева по п. «б» ч. 3 ст. 146 УК РФ, что не нашло своего подтверждения в ходе судебного следствия, так как данный квалифицирующий признак( п. «б») в ходе судебного заседания не исследовался;

- утверждает, что Киселев «незаконно использовал объекты авторского права в особо крупных размерах», что также не нашло своего подтверждения;

- констатирует, что «..само незаконное использование Киселевым В.Я. объектов авторского права заключается им в модификации программного обеспечения серверной части игры без согласия компании…» Данное заявление не соответствует действительности, так как экспертом серверная часть программного обеспечения, самостоятельно созданного Киселевым, не исследовалась и с корейской серверной частью не сравнивалась. Заявленное защитой ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы и сравнении серверных частей программного обеспечения судом отклонено. При этом данные программные обеспечения написаны на разных языках программирования и в разных операционных системах.

- говоря о наличии умысла Киселева, суд почему-то сознательно опускает тот факт, что Киселев создал свое программное обеспечение (именно создал на основе программ, имеющих общественную лицензию), а не модифицировал программное обеспечение серверной части корейской стороны еще в 2003 году, т.е. до регистрации ЗАО «МАДОС» и заключения ЗАО лицензионного соглашения с корейской стороной.

Оценивая выводы эксперта, суд, по непонятной причине интерпретирует категорический вывод о том. что «на жестком диске представленного на экспертизу системного блока обнаружен программный продукт «Ragnarok online» клиентская часть», по-своему - расценивая клиентскую часть как «клиентскую часть или компонент клиентской части» и на основании этого делает необоснованный вывод о модификации Киселевым «серверной части игровой программы».

Оправдывая действия эксперта в части нарушения требований п. 2 ч. 3 и п.п.1,2 ч.4 ст. 57 УПК РФ при получении им компакт-диска у ЗАО «МАДОС», судья Тверского районного суда г. Москвы Ухналева С.В. вводит новое понятие для образцов для сравнительного исследования – «самостоятельный образец, имеющий статус дополнительного материала, который экспертное учреждение вправе запрашивать у следователя при необходимости».

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что данный образец следователь изымал, а эксперт его запрашивал, так же как и отсутствуют документы, подтверждающие факт передачи следователем компакт-диска в экспертное учреждение.

Таким образом, в связи с тем, что ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания, не проведено исследование программного обеспечения серверной части, самостоятельно созданного Киселевым, и не проведено сравнительное исследование данного программного обеспечения с корейским программным обеспечением серверной части, судом так и не установлен, как факт нарушения подсудимым Киселевым В.Я. авторских или смежных прав, так же как и не установлено,- какое же именно право, какого автора или правообладателя, охраняемое какой нормой закона Российской Федерации, было им нарушено.

Считаю, что перечисленные нарушения процессуальных норм, не устраненные в ходе судебного следствия противоречия, отказ суда в проведении экспертизы явились причинами необоснованного вывода суда о виновности подсудимого Киселева В.Я. и в вынесении обвинительного приговора.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 24 ч.1 п.2, 379 ч.1 п.1,2, 380 п.1 и 384 УПК РФ,-

П Р О Ш У:

1. Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 07 июня 2007 года отменить и уголовное дело в отношении Киселева В.Я. прекратить за отсутствием в деянии состава преступления.

2. Рассмотреть данную жалобу с моим участием.

Приложение:

- копия кассационной жалобы;

Адвокат: М.Н. Гоголев

«15» июня 2007 года.